主页君(西瓜然)按:
在学习民法的过程中,总有一些概念是无法绕开的。例如,在民法总论的课堂上,你总会遇到“法律行为”“事实行为”和“准法律行为”之间要如何区分的问题。第一次接触这几个概念时,也许你并不能从字面上感受到其中的细微差别,因为它们都是“行为”——或者更准确地说,它们一直以来都被译成了“行为”。但实际上,这三个概念原本并不是穿“行为”这同一件衣服的,其原来的样貌分别是:Rechtsgeschäft、Realakt和geschäftsähnliche Handlung*。很明显,中文里的这三个“行为”所对应的德文词分别是Geschäft、Akt和Handlung,后者是迥然不同的三个词。*注:在中文论著里,“准法律行为”有时还用来对译Rechtshandlung im engeren Sinn,当然绝大多数时候还是用来对译geschäftsähnliche Handlung的。单独来看,将这三个德文词统一译成“行为”似乎问题不大,毕竟可以通过在括号里加注的方式予以区分。然而,一旦采取这种译法,随着而来的问题就是:第一,要如何翻译“Rechtshandlung”呢?也翻译成“法律行为”吗?显然不合适,于是目前大部分的做法都是译成“法律(上)的行为”。但是,这个译名与“法律行为”(Rechtsgeschäft)并无直观上的区别,反而加重了初学者理解的难度。第二,要如何翻译诸如“rechtsgeschäftliches Handeln”“rechtsgeschäftlicher Akt”这类词组呢?目前大多数的做法都是译成“法律行为之行为”。但不得不承认,这样的中文表述无疑会给理解造成巨大的困难。而更为要紧的问题则是:(民)法学是有很强的体系性的,有时,不同概念之间的差别虽小,但却是层层递进、彼此不可相互替代的,亦即每个词在整个理论体系中都是各司其职的。若将这些不同的外语词都译成相同的中文词,那么在翻译的过程中也就失掉了它们在原本概念体系中的特定含义。因此,主页君认为,恰当的做法应当是在中文里寻找不同的词去对应写法、含义均不同的德文词。这样一来,这几个不同的德文词在民法理论中的体系含义可以得到保留,其进一步的效果是:用于对译的这些不同的中文词也将获得新的体系上的精确含义。在拉伦茨《法律行为解释之方法》(法律出版社2018年版)一书的中译本里,译者范雪飞教授、吴训祥博士就首次创造了较为系统的新译法。结合吴训祥博士目前的新思考,可总结如下:
德文词 | 旧译 | 新译 |
Geschäftswille | 效果意思 | 行为意思 |
Handlungswille | 行为意思 | 行动意思 |
Gefälligkeitshandlung | 情谊行为 | 情谊行动 |
Rechtshandlung | 法律(上)的行为 | 法律行动 |
geschäftsähnliche Handlung | 准法律行为 | 类似法律行为的行动 |
rechtlich relevantes Verhalten | 具有法律上相关性的行为/涉法行为 | 法上重要的举止 |
Realakt | 事实行为 | 事实动作 |
拉伦茨《法律行为解释之方法》中译本
以下是吴训祥博士就这几个相关概念及其新译法的说明。其中,第一部分是主页君从该书的译者注中摘录的,经译者本人修订;第二部分则是译者于豆瓣上回应相关质疑的进一步解释,此次推送时又经其本人修订。感谢吴训祥博士授权转载!
第一部分:译者注
关于法律行为的相关概念及其界定,目前德国学界的通说是采纳了弗卢梅《法律行为论》(Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, Das Rechtsgeschäft)中的四分法,即“行为”(Rechtsgeschäft或Geschäft)、“行动”(Handlung)、“举止”(Verhalten)和“动作”(Akt)。其以1)是否存在明确指向法律关系创设的意思(若有,则是行为,与意思表示同义,即[Rechts]Geschäft=Willenserklärung;若无,但具有可推断的意思,且对该推断性有所认识,则为konkludente Handlung,是真正的意思表示)和2)是否具有法上的重要性(rechtlich relevant)(由实定法所确定,如rechtlich relevantes Verhalten,其效果参照法律规定)为区分标准,详细参见弗卢梅:《法律行为论》德文版第一章。这种清晰的概念区分在本书的撰写年代(1930年)诚然尚未出现,但当时的学界确实是以一种有意识的区分态度来使用相关概念的,当然有与当下通说相矛盾之处。为了方便读者辨析,译者采取了严格的当下通说的区分方式将以上概念译出,在此提请读者留意。我国民法学界对法律行为诸要件的约定俗成的译法分别为:行为意思(Handlungswille)和效果意思(Geschäftswille)。这种译法直接导致了对Handlung(行动)和Geschäft(行为)的混淆,以至于会出现将die rechtsgeschäftliche Handlung(法律行为之行动)译为“法律行为之行为”一类与汉语语感不符的概念。事实上,按照与德国通说的严格语词对应(也请参见本书导论部分有关概念四分法的译者注),意思表示主观三要件应分别译为“行动意思”(Handlungswille)、“表示意思”(Erklärungswille)、“行为意思”(Geschäftswille),亦即分别是对法律行为之行动的意思(强调单纯的做动作意识和物理属性)、对其行动将引起法上重要性的意思(因此又叫“表示意识”[Erklärungsbewusstsein]或“法律约束力意思”[Rechtsverbindungswille])、对法律行为的意思(强调对特定法效果的意愿和追求,因此被意译为“效果意思”)(Vgl. Flume, a. a. O., S. 46 f.; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 39. Aufl., S. 44 f.)。
布洛克斯《德国民法总论》德文第44版,§ 4, Rn. 23.由于拉伦茨在本书中深入探讨了意思表示各要件,采取通用译名将导致汉语理解的紊乱、甚至译文的不可通达,所以译者采取了严格依照德文表达的译名,请读者留意。
1、先介绍一下意思表示的结构:手头没有布洛克斯*,直接上课件了:*主页君注:布洛克斯关于意思表示的结构图参见《德国民法总论》第41版的中译本第51页(=边码91);或2020年德文第44版的§ 4, Rn. 23(即上一幅图)。可以很清楚的看出Handlung与Geschäft的区别。行动和行为都需要有意思的参与。但参与行动的意思并不具有法上的重要性,亦即不会被法律所评价,只有当缺乏(重点!)该行动意思(Handlungswille)的时候,法律认为此时的行动是不被人所控制的,如梦游(上图左)。反之,参与行为的意思始终具有法上的重要性,亦即是行为人有意识地引起某种具体法效果的意思(上图右)。2、因此,本书对意思表示各要件采取新译名的出发点在于,区分动作(Akt)、举止(Verhalten)、行动(Handlung)和行为(Geschäft)。这种区分的意义在于,使得在汉语民法学中能够尽可能地体现德语的强屈折性以及德式民法学的概念性。rechtsgeschäftlicher Akt、rechtsgeschäftliches Handeln、rechtlich relevantes Verhalten因而可以被清楚地区分为“法律行为的动作”“法律行为的行动”和“法上重要的举止”,而不是一律译作“法律行为之行为/相关行为”。这三个词都落脚于法律行为(Rechtsgeschäft),是法律行为的不同面向。简单分析如下:
“法律行为的动作”,指的是作为意思表示组成部分的、法秩序评价之先的动作,如对要约表示承诺或拒绝时,该承诺或拒绝的动作本身。
“法律行为的行动”,主要用于限制行为能力人的行动,意即限制行为能力人尽管可以“法律行为地”行动,但他们的行动需要获得监护人的同意才能成为法律行为。但无论如何,法律行为的行动所强调的重点还是在于法律行为,与“法律行动”(Rechtshandlung)截然不同。“法律行动”指的是行动者本来不具有引起某种特定法效果的意思,但法律认为该行动具有重要性,因而法定地引起了某种法效果,如催告。
“法上重要的举止”,是某作为(“举”)或不作为(“止”)的纯粹事实,考虑到该举/止的情事,依法定而具有了法意义,如对迟到的承诺的沉默。
3、除催告外,法律行动(Rechtshandlung)还包括:
(1)三种事实动作(Realakt):a. 不与法上重要结果直接关联的事实动作,如发现埋藏物、加工、著作权相关的创作【注:这三种情况里,重要的是结果,而不是动作】;b. 有意识的取得或丧失占有的事实动作,如宾馆保管旅客用品、拾得遗失物等;c. 具有意思要素之独立化的事实动作,如无因管理、对某物属于从物的确认等【注:意即意思要素独立于这些动作本身】。
(2) 通知。如对迟到承诺的通知、已提存的通知、债权让与的通知等。
(3) 谅解。如赠与人对受赠人的原谅。
4、因此,有童鞋认为还是将Geschäftswille译成“效果意思”比较好,那也无所谓,只要把通行译法中的“行为意思”换掉即可,即“行动意思—表示意思—效果意思(行为意思)”。此外,目前的“事实行为”(Realakt)应改译为“事实动作”,“准法律行为”(geschäftsähnliche Handlung)应改译为“类似法律行为的行动”,“情谊行为”(Gefälligkeitshandlung)应改译为“情谊行动”。
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